国家机关中从事公务的非正式在编人员是否属于国家工作人员

  公诉机关认为，钱某作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人33万元，为别人谋取利益，其行为构成受贿罪，有自首情节。

  钱某及辩护人对指控事实均无异议。但钱某辩称，自己不是国家工作人员。其辩护人提出，钱某所在的上海市轨道交通三号线等工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部是虹口区政府设立的非常设性机构，不具有国家工作人员的身份;指挥部是受总承包建筑设计企业委托签订相关工程建设项目合同的，钱受指挥部委托签订该些合同，且钱在该些合同项目中没有决定权等权利，从事的是一种民商事行为，收取好处费是朋友之间的馈赠，而非公务，不构成受贿罪。

  上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部均是上海市虹口区人民政府为上述重大市政设施建设工程建设而成立的非常设性机构，主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项，并受国有建筑设计企业的委托签订部分合同。钱某以工人身份，受上海市虹口区人民政府聘用，先后担任上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部工作人员及上海市北外滩地区动迁工作指挥部项目管理部副部长，主要负责房屋建筑拆除、垃圾清运等工程建设项目的处理、管理等工作。2000年11月至2004年1月，上海市虹口区市容建设公司总经理王红根为了获得各工程中的垃圾清运等业务，先后3次送给钱某共计33万元。钱某利用职务上的便利，通过协调操作，帮助上海市虹口区市容建设公司的总经理承揽了一些工程中的垃圾清运业务。

  上海市虹口区人民法院认为，被告人钱某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为别人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钱某在指挥部领导找其谈话时，能主动如实地供述自己受贿事实，属自首，依法可减轻处罚。依照《刑法》第385条第一款、第386条、第383条第一款第(一)项、第六十七条第一款及第六十四条之规定，判决如下：

  《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条规定，“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门”。地方人民政府作为地方各级国家行政机关，在依法行使行政管理职权过程中，根据工作需要，既可以设立局、处等常设性工作部门，也可以设立其他非常设性工作部门，都是地方人民政府的组成部分。本案中的上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部，均是上海市虹口区人民政府为相关重大市政设施建设工程的建设而成立的非常设性机构，其职能主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项，并受国有建筑设计企业的委托签订部分合同。虽然这些指挥部均是在一定期限内行使特定专属职权的非常设性机构，但其性质仍然属于国家行政机关。

  (二)只要是在国家机关中从事公务，即使是非正式在编人员，亦属于刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。

  “从事公务”是国家工作人员的本质特征。2002年6月4日召开的全国法院审理经济犯罪座谈会形成的《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确：“从事公务，是指国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要体现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”被告人钱某作为上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部负责人，代表指挥部负责各重大市政设施建设工程中的房屋建筑拆除、垃圾清运等工程建设项目的管理工作，并被授权代表指挥部签订相关的合同。从其工作内容和性质能够准确的看出，显属“在国家机关中从事公务”，而不是其辩护人所说的“从事的是一种民商事行为”。

  被告人钱某虽是以工人身份借调、聘用至指挥部工作，不是国家机关的正式在编人员，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”，并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份，而是重点强调是否在国家机关中从事公务。只要在国家机关中从事公务，即使是工人、农民身份，亦应认定为刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。

  (三)被告人钱某收受请托人人民币33万元，为请托人谋取利益的行为，不属于朋友之间的正常馈赠，而是一种权钱交易行为，应当认定为受贿。

  亲朋好友之间的交往，经常伴有财物的往来馈赠，这是人际交往中的正当行为。接受亲友物品馈赠与受贿罪中的接受他人财物在表面上颇为相似，但在法律性质上存在着本质不同。亲友物品馈赠是一种单方民事法律行为，是行为人自愿将自己的财物无偿地给予他人的合法行为;而受贿则是一种以权谋私、权钱交易的犯罪行为。在司法实践中，区分受贿与正当馈赠，通常可以从以下几个方面把握：一是双方关系。根据亲友之间有无礼尚往来的情况，判断其有没有馈赠的友谊和感情基础。二是财物价值。结合当时当地的礼节习俗和亲友双方的友谊、感情状况，根据礼品价值的大小，判断国家工作人员是否收受了不合常规的巨额的所谓馈赠。三是请托事项。如果馈赠者对国家工作人员提出了明确的请托事项，或者国家工作人员在接受亲友馈赠前后有利用职务便利为亲友谋取利益的行为的，一般应认定为受贿。当然，以上因素都不是绝对的，其中孤立的一个因素一般不能单独确定受贿行为是否成立，需要与其他因素结合起来考虑，才能确定其行为性质。

  本案中，王红根作为上海市虹口区市容建设公司的总经理，送给被告人钱某33万元巨款，是为了获得钱某所管理的市政动迁相关的垃圾清运、挖掘土方等业务，而钱某通过具体协调操作，帮助王红根获得了相应的业务。即使双方系朋友，平时有较多的、财物价值较大的礼尚往来关系，但由于王红根有具体的请托事项，其送钱的目的是为了使钱某利用所掌握的权力帮助自身获取市政设施建设工程中的垃圾清运业务，而钱某亦利用职务上的便利为王红根谋取了利益。钱某的行为全部符合刑法第三百八十五条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为别人谋取利益的，是受贿罪”的规定，应当以受贿罪定罪处罚。